Carlos Ricardo Mendieta Pineda, Phd
Los riesgos que pueden tener lugar en ejecución de los diferentes contratos que suscriba una entidad del Estado, en cumplimiento del art. 4º de la Ley 1150 de 2007 y documento CONPES No. 3714 del 1º de diciembre de 2011, deben ser objeto de asignación entre las partes que intervienen en el contrato, a efectos de mitigar los efectos adversos que se puedan generar para el contrato o los objetivos perseguidos por el mismo por la ocurrencia del riesgo, así como, para precaver eventuales controversias que se puedan derivar de la actividad contractual. El manejo de los riesgos de los contratos, impone, tanto a la Entidad como al futuro contratista un conjunto de cargas, obligaciones y responsabilidades que propenden por su efectivo control. Para la asignación del riesgo, se requiere en el proceso de formulación del proyecto, una evaluación lo más completa posible, considerando las diferentes variables que inciden en el proyecto, para luego proceder a su valoración, tipificación y estimación.
II. PROCEDIMIENTO GENERAL PARA LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES
La asignación de los riesgos del contrato, debe responder a un adecuado proceso de planeación, pues la misma va a comportar un conjunto de deberes y responsabilidades, tanto para la entidad contratante como para el futuro contratista. Para la misma, se debe hacer una evaluación previa de las condiciones generales del proyecto, que permita identificar los diferentes eventos o situaciones que puedan afectar la correcta ejecución del contrato o, la consecución de los resultados esperados con el mismo. Acto seguido, se procede a su tipificación, estimación y asignación del riesgo. Así tenemos:
a. Evaluación del riesgo.-
La evaluación de riesgos permite identificar un peligro, determinar sus rasgos característicos y, el posible impacto que puede tener para la realización de un proyecto. La evaluación comprende la determinación del nivel máximo de riesgo o umbral crítico de probabilidad de efectos perjudiciales para la consecución de los fines perseguidos con la contratación y que, una vez superado, exige la adopción de medidas de prevención. Para ello, se requiere de una información detallada y completa sobre las diferentes variables internas o externas que pueden afectar la obtención de los resultados esperados con la contratación. Dicha información debe ser precisa y valorada conforme a un razonamiento lógico, para llegar a una conclusión que exprese la posibilidad del acontecimiento y la gravedad del impacto, incluida la magnitud del posible daño, su persistencia, reversibilidad y efectos posteriores.
Para proceder a la evaluación y asignación de riesgos, se debe hacer una valoración de las condiciones generales para la ejecución del proyecto, para luego proceder a su tipificación atendiendo a la naturaleza de cada proyecto, luego se procede a la caracterización del riesgo y evaluación de la exposición y, por último a la asignación, según presentamos a continuación[1]:
1. De la valoración de las condiciones generales.-
En el proceso de evaluación y asignación del riesgo se debe tener en cuenta las condiciones externas o globales que puedan tener incidencia en la obtención de los resultados esperados con la contratación. Dentro de dichas condiciones cabe destacar: Marco normativo, entorno económico, entorno social y político, sistema financiero, avance de la ciencia, mercado de seguros.
2. De la tipificación del riesgo.-
Corresponde a una actividad mediante la cual se clasifica el riesgo conforme a una descripción. Dentro de los diferentes riesgos que pueden afectar los fines perseguidos con la contratación cabe señalar:
- Riesgos previsibles.-
Dentro de estos riesgos se encuentran de manera principal los asociados a los aspectos constructivos, de la naturaleza o del medio ambiente, así como condiciones económicas, sociales, financieras y regulatorias que rodean la ejecución del proyecto. A continuación presentamos en forma gráfica la distribución de dichos riesgos:
Dentro de los riesgos característicos que pueden afectar la consecución de los resultados esperados en un contrato, destacamos los que se enuncian a continuación para un contrato de obra:
Riesgos Técnicos.- Dentro de estos tenemos:
- Riesgos de diseño.- Está referido a las inconsistencias o errores que puedan presentarse en los diseños de construcción y, que afectan la estabilidad o calidad de las obras o, derivan en mayores valores o cantidades de obra con respecto a las inicialmente estimadas.
- Riesgo constructivo.- Está asociado a los mayores costos en el proceso constructivo, producto de diferentes eventos o circunstancias que pueden afectar la ejecución de las obras en los términos inicialmente contemplados, exigir modificaciones a las practicas constructivas o al diseño, para poder alcanzar los resultados esperados con la contratación.
- Riesgos de mayores cantidades de obra.- Está asociado a los diferentes eventos o circunstancias que pueden derivar en mayores requerimientos de cantidades de obra con respecto a las inicialmente estimadas y, que en consecuencia comportan un mayor costo para la realización de las obras.
- Riesgo de adquisición de predios. Se refiere al mayor costo total de los predios a adquirirse imputable a cualquier circunstancia, a su falta de disponibilidad oportuna, a circunstancias y/o dificultades propias en sede de adquisición negociada, o por expropiación judicial o administrativa, de cualquier predio..
- Riesgos de mayores tiempos de ejecución.- Se refiere al mayor tiempo de ejecución de las obras, que deriva en un mayor costo de permanencia en obra o que afecta la prestación del servicio.
- Riesgos tecnológicos.- Esta asociado a cambios o insuficiencia en la tecnología requerida para la construcción de la infraestructura que pueda modificar el plan de inversión inicialmente contemplado.
i. Riesgos Económicos.-
- Riesgos de variación de precios.- Esta asociado a las variaciones excepcionales en los precios de los insumos o mano de obra requerida para las obras de construcción..
- Riesgos Financieros.- Se encuentran asociados a la variación de las condiciones de financiación de la infraestructura que puedan comportar mayores costes de construcción de la misma.
- Riesgos Cambiarios. Están referidos a la posibilidad de que las inversiones del proyecto o amortización de las mismas sean superiores a las estimadas por variación de las tasas o tipos de cambio.
ii. Riesgos de la naturaleza.-
- Riesgos terremotos, inundaciones, tsunamis, derrumbes.- Está asociado a los eventuales daños que se puedan derivar para la infraestructura o mayores plazos de construcción por hechos de la naturaleza.
- Riesgos de pluviosidad.- Está asociado a los impactos adversos que se puedan derivar en desarrollo de las obras de construcción por la acción de las lluvias.
iii. Riesgos ambientales.-
- Riesgo de daños al medio ambiente.- Está asociado a las eventuales externalidades negativas que se puedan derivar para el medio ambiente por actos asociados a la construcción infraestructura.
- Riesgos de restricciones ambientales.- Está asociado a eventuales restricciones derivadas de licencias o permisos ambientales o, a las mayores cargas que se puedan derivar para la observancia de la licencia ambiental o de los planes de manejo ambiental.
iv. Riesgos industriales.-
- Riesgos industriales.- Esta referido a los daños que se puedan derivar para la vida o integridad de las personas o daños a terceros como consecuencia de la actividad de construcción de la infraestructura.
v. Riesgos políticos y sociales.-
- Riesgos políticos.- El riesgo soberano o político, se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo la imposición de nuevas cargas tributarias.
- Riesgos sociales.- Provenientes de actos del hombre como terrorismo, guerra declarada o no declarada, guerra civil, golpe de Estado, conspiración y huelgas nacionales o regionales, en las cuales no participe directamente el contratista ni sean promovidas por éste o sus empleados de dirección, manejo o confianza.
3. Caracterización del riesgo.-
La caracterización del riesgo sucede a su tipificación, mediante la estimación de la probabilidad de ocurrencia del riesgo y, la determinación y valoración de la naturaleza e impacto de los potenciales efectos negativos sobre el proyecto asociado con la actividad que los causa[2]. Para la caracterización del riesgo, se debe primero estimar para cada riesgo objeto de tipificación, la probabilidad de ocurrencia del mismo a partir de un cálculo de probabilidades que van desde cero punto uno (0.1) hasta uno (1), donde 0.1 corresponderá a la mínima probabilidad de ocurrencia del riesgo y 1 a la máxima probabilidad de ocurrencia del mismo. Después se establece el impacto que puede producir la ocurrencia del riesgo para el proyecto, para lo cual, asumimos que los efectos adversos son bajos cuando es inferior al 20% con respecto al valor total del proyecto, es media baja cuando se encuentra entre el 20% y el 40% del valor total del proyecto, es media alta cuando está entre el 40% y el 60% y, es alta cuando está entre 60% y 80%. A continuación presentamos en forma gráfica un ejemplo de matriz para la tipificación y caracterización de los riesgos previsibles.
Después de haberse estimado la probabilidad de ocurrencia del riesgo y, los impactos adversos que se pueden derivar para el mismo con ocasión de su liberación, se debe proceder a la calificación del riesgo. Para ello, a partir de la relación probabilidad por impacto podremos establecer un nivel de riesgo, que se califica como muy alto, alto, moderado, bajo, muy bajo.
4. Reglas para la asignación del riesgo.
Los criterios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos:
- Por la parte que legalmente este obligada a asumirlo;
- Por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos con un menor coste; y/o
- Por la parte que disponga el mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación.
Nota.- El límite en el traslado del riesgo de la Entidad al contratista está determinado por razones de coste/beneficio, esto es, cuando a la misma le resulta mas costoso trasladar el riesgo que retenerlo.
[1] MENDIETA PINEDA Carlos Ricardo, «EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA: De la eficiencia en la asignación de los riesgos y la distribución de responsabilidades», Trabajo de investigación - curso de doctorado en Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona, 2005. [2] MENDIETA PINEDA Carlos Ricardo, «EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA: De la eficiencia en la asignación de los riesgos y la distribución de responsabilidades», Trabajo de investigación - curso de doctorado en Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona, 2005.